引言：实践中，用人单位与劳动者之间的劳动关系并不平等，用人单位往往处于强势地位，因此，用人单位在拟与劳动者解除劳动合同时，需要更充分、坚实的依据，否则，容易造成违法解除。

 

当劳动者存在违法行为，但尚不足以被依法追究刑事责任，而仅被给予行政处罚时，用人单位是否享有直接解除劳动合同的权利？据常识理解，劳动者似乎已经构成违反劳动纪律，足以解除，但经常存在仍被判定为违法解除的情况。因此，关于员工受到行政处罚时，用人单位能否直接解除劳动合同，本文结合案例分析如下。

 

员工存在违法行为时，用人单位解除合同的法定事由

 

基于员工过错用人单位有权解除劳动合同的法定事由主要体现于：

 

《劳动法》第二十五条

 

“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。”

 

《劳动合同法》第三十九条

 

“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”

 

以上规定的法定事由较为有限，员工存在违法行为并不必然导致被依法追究刑事责任，或可能被给予罚款、拘留等行政处罚，在此情形下，若用人单位单纯以员工违反劳动纪律为由解除劳动合同，或将被认定为违法解除。故，实践中大多适用的是第二十五条及第三十九条均有规定的“严重违反用人单位规章制度”，以规章制度作为依据。

 

用人单位适用规章制度作为，决定依据需满足以下条件

 

首先，根据《劳动合同法》第四条，直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项应当经职工代表大会或者全体职工讨论、同意、通过，后进行公示，或者告知劳动者。因此，用人单位作出决定所依据的单位内部规章制度应是经过民主程序征求意见制订的，并向全体员工公示、告知。员工知悉且同意，方能作为明确的依据。

 

其次，单位内部规章制度是符合法律法规的，未有违法法律法规强制性规定或违反人权、人道主义的内容。

 

最后，单位依据该规章制度处罚具有合理性，结合实际情况，给予劳动者申诉的机会，分析是否超越合理范畴。

 

员工受到行政处罚后，用人单位解除劳动合同之合法性，结合案例归纳如下

 

（一）员工受到行政处罚，用人单位规章制度有明确规定，且已经员工知悉，则解除合法。

 

(2020)京0114民初17838号 一案中，员工刘某在工作场所发生暴力行为，被公安机关处以拘留三日的行政处罚，用人单位提交《员工手册》、《确认书》和《会议纪要》作为证据，《员工手册》显示“受到任何形式的行政/刑事处分，包括行政拘留、刑事拘留、被依法追究刑事责任或被判处劳动教养等”为严重违反劳动纪律或规章制度的一项内容，该公司可以解聘；《确认书》内容显示，刘某已阅读并理解《员工手册》、《道德操守规范》和《安全手册》的相关内容，同意并愿意遵守各项规定；《会议纪要》内容主要是就新版《员工手册》征求工会方意见。

 

本案法院认为，刘某收到行政拘留三日的行政处罚，已经明确严重违反用人单位劳动纪律或规章制度的内容，用人单位以此为由解除劳动合同，未违反法律规定。

 

由上可见，即使《劳动法》《劳动合同法》对于解除的法定事由是要求员工的违法行为已达被追究刑事责任的程度，而员工被处以行政处罚尚不足以满足该条件，但如在用人单位规章制度中予以明确约定，且已经合法程序，则足以引以为据，以员工违反用人单位劳动纪律或规章制度为由合法解除劳动合同。

 

（二）员工受到行政处罚，用人单位有明确的相关规章制度，但未告知员工，则解除违法。

 

（2021）辽02民终5161号 一案中，员工于某在上班时间、工作场所与同事发生打架、斗殴事件，被公安机关处以拘留十日并罚款二百元的行政处罚，用人单位以于某严重违反公司规章制度为由单方解除劳动合同。

 

本案法院认为，虽于某被处以行政处罚，但其一、《行政处罚决定书》中未定性双方行为系打架、斗殴，用人单位未能提交有效的证据证明被上诉人存在打架、斗殴等其据以解除劳动合同的严重违反规章制度的行为。其二、用人单位未能提供证据证明其公司规章制度的制定经过了民主程序，且未提交有效证据证明其解除劳动合同所依据的相关规章制度系经合法的民主程序制定并公示或通知了员工。故，法院据此认定用人单位系违法解除劳动合同。

 

（三）用人单位未将“被依法给予行政处罚”列为解除事由时，能否以员工存在旷工缺勤行为为由解除？法院的认定存在差异，亦需结合实际案件事实综合考量。

 

1、用人单位明知员工被采取行政拘留措施无法到岗，以旷工为由解除系违法解除。

 

（2022）沪01民终6393号  一案中，员工钱某因打架斗殴的违法行为被处以拘留十日的行政处罚，用人单位根据双方签订的《劳动合同》中“在职期间有违法犯罪行为，立即开除”之约定、以及张某“在拘留期间未按规定履行请假手续视为旷工，违反了公司的相关制度及《员工手册》的规定”为由，通知解除劳动合同。

 

本案法院认为，钱某的打架行为不属于劳动合同中约定的“违法犯罪行为”，故用人单位以钱某违反该项条款为由解除劳动合同，欠妥。关于旷工，钱某在派出所配合公安机关调查期间，曾通过微信向其直属主管告知“因打架被处罚拘留10天，这几天要和你请假”，获得回复“好的”。钱某被拘留后无法向用人单位提供劳动，系因客观原因所致，而非主观上可以出勤工作而无正当理由不提供劳动，故，不能构成法律意义上“旷工”。因此，用人单位作出的解除劳动合同决定违法。

 

2、员工被处以行政拘留导致未能出勤，不是缺勤的合法事由。

 

（2021）粤01民终19630号  一案中，员工张某因存在以踢烂办公器材、辱骂接访工作人员、向接访工作人员吐口水等方式扰乱法院信访大厅公共秩序的行为，被处以拘留十日的行政处罚。张某未及时告知用人单位，直至一周后，经用人单位联系，才答复因个人私事被公安机关拘留十日。后，用人单位以张某“连续无故旷工3天以上，严重违反了劳动纪律/严重违反公司规章制度”为由解除双方的劳动关系。

 

本案并非直接以原告被行政拘留为由而解除，故审查焦点在于用人单位以旷工为由解除劳动合同是否合法。首先，法院认定，张某在被公安机关行政拘留十日期间未到岗工作，也未履行正常请假程序。张某在行政拘留结束后，收到用人单位的限期返岗通知，却未在合理期间内提交证据证明因被行政拘留而未能到岗工作。且，在此过程中，用人单位已在通知中列明旷工的相关规定，已履行告知义务。据此，用人单位认定原告连续无故旷工3天以上，并无不当。其次，虽然张某未构成犯罪，但其因行政拘留被限制人身自由，在此期间有10天未能正常出勤，系因其违法行为接受行政处罚导致，显然不是其缺勤的合法事由，故张某因拘留而缺勤的行为，构成旷工，用人单位以张某旷工行为违反了劳动纪律为由解除劳动合同，符合法律规定。

 

3、如员工未能证明其无法到岗系被公安机关限制人身自由，以旷工为由解除合法。

 

同样是（2021）粤01民终19630号  一案中，员工张某仅在被拘留结束后向用人单位报告“因个人琐事，被公安机关拘留十日”，并表明“警察说他们会有程序通知，如果没有，是警察违法。”此后，再无与用人单位进行正式沟通。

 

法院认定，关于张某有无将行政拘留的情况告知用人单位的问题，虽用人单位表明接到过民警电话，但张某从未主动提交、出示过行政处罚决定书，该文件是仲裁员在仲裁过程中调取的，其不想提交。故，法院结合其未请假、未到岗的行为，认定用人单位解除合法。

 

综上可知，有些法院倾向于认为，“旷工”的认定应当考虑员工的主观过错，是否出于主观意愿不到岗、是否具有正当理由、有无机会向公司说明情况并办理请假手续等因素，均应纳入考量，如因公安机关限制人身自由、被动基于客观原因未能出勤，并不属于无故旷工。而有些法院则倾向于认为，被采取行政处罚系员工主观上的违法行为所致，不应视为缺勤的合法事由。在认定劳动者被处以行政拘留期间未能提供劳动是否构成旷工之问题上，法院会结合具体案情、劳动者过错大小、用人单位的告知义务等因素，综合考量后作出判断。

 

作者介绍

林泰松   律师 国信信扬律师事务所主任

专业领域：建筑工程、金融证券、并购重组、房地产、大型诉讼等

 

郭舒琼   律师 国信信扬律师事务所专职律师

专业领域：公司法律顾问，民商事诉讼